再議物管的“包干制”與“酬金制”

　　有關(guān)物業(yè)管理的“包干制”與“酬金制”的定義，也許《國家發(fā)展和改革委員會、建設(shè)部關(guān)于印發(fā)物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法的通知》（發(fā)改價格[2003]1864號）中的定義是最權(quán)威的了：

　　第九條　業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)可以采取包干制或者酬金制等形式約定物業(yè)服務(wù)費(fèi)用。

　　包干制是指由業(yè)主向物業(yè)管理企業(yè)支付固定物業(yè)服務(wù)費(fèi)用，盈余或者虧損均由物業(yè)管理企業(yè)享有或者承擔(dān)的物業(yè)服務(wù)計(jì)費(fèi)方式。

　　酬金制是指在預(yù)收的物業(yè)服務(wù)資金中按約定比例或者約定數(shù)額提取酬金支付給物業(yè)管理企業(yè)，其余全部用于物業(yè)服務(wù)合同約定的支出，結(jié)余或者不足均由業(yè)主享有或者承擔(dān)的物業(yè)服務(wù)計(jì)費(fèi)方式。

　　第十二條　實(shí)行物業(yè)服務(wù)費(fèi)用酬金制的，預(yù)收的物業(yè)服務(wù)支出屬于代管性質(zhì)，為所交納的業(yè)主所有，物業(yè)管理企業(yè)不得將其用于物業(yè)服務(wù)合同約定以外的支出。

　　但這個定義其實(shí)只是從財務(wù)（即資金的歸屬）角度說明了兩種制度的資金屬性，但其實(shí)并未真正說明他們的本質(zhì)區(qū)別。而對酬金制的不合理定義，更讓物業(yè)服務(wù)企業(yè)給業(yè)主群體安置財務(wù)陷阱提供了理論依據(jù)。這個問題稍后會論述并提出解決方案。

　　包干制的商業(yè)原理有兩種解釋：一是把物業(yè)管理服務(wù)看成是一種商品。賣方（物業(yè)服務(wù)企業(yè)）提供“物業(yè)服務(wù)”商品，買方（全體業(yè)主共同）支付價金的一種商品買賣關(guān)系。其交易規(guī)則適用《中華人民共和國合同法》第九章的法律規(guī)定“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同�！保欢�是吧物業(yè)管理服務(wù)看成是一種工作成果，由承攬人（物業(yè)服務(wù)企業(yè)）完成，由定做人（全體業(yè)主公共）給付報酬的活動。其交易規(guī)則適用《中華人民共和國合同法》第十五章的法律規(guī)定：“第二百五十一條　承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作�！�

　　用這種法律關(guān)系來解釋物業(yè)管理活動，無論是把物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)活動看成是“服務(wù)商品”還是“工作結(jié)果”，看似都很合理。甚至還“起到鼓勵物業(yè)服務(wù)企業(yè)采取技術(shù)手段提高勞動生產(chǎn)率（怎么就不可能是偷工減料的手段呢）降低成本的積極作用”。

　　但持這種觀點(diǎn)的人們（主要是早期的物業(yè)管理企業(yè)和支持物業(yè)管理企業(yè)發(fā)展的政府官員和一些不了解物業(yè)管理活動本質(zhì)的學(xué)者、媒體記者們）們或故意、或不知的忽略了兩個重要的因素：

　　一是“商品規(guī)格”描述或“工作成果”描述在物業(yè)管理活動中幾乎是不可能用文字描述準(zhǔn)確的；或即便能作出一個描述但也是無法由業(yè)主們“驗(yàn)貨”或“檢驗(yàn)”是否符合合同文字約定，進(jìn)而無法判定是否違約；即便可以判定貨不對板或結(jié)果不符合合同要求的違約，也幾乎無法處罰（賠償）……。這種關(guān)系中，合同文本純粹就是一個“工作意向目標(biāo)”的描述，而業(yè)主一方則無法用合同來獲得救濟(jì)（要求對方支付違約補(bǔ)償、賠償?shù)龋��?

　　二是在前期物業(yè)服務(wù)合同中采用包干制時，甲方并不存在一個代表，無法在合同違約時代表全體業(yè)主主張全體業(yè)主的權(quán)利。這種制度設(shè)計(jì)的結(jié)果，就使得單個業(yè)主在這種合同關(guān)系中，要么無法獲得任何合同違約的賠償；要么就只能獲得應(yīng)該支付給全體業(yè)主的違約金中自己所支付的物業(yè)費(fèi)份額的那一丁點(diǎn)部分，這就使得沒有人會為了一丁點(diǎn)的錢去跟違約的企業(yè)去主張權(quán)利，反而轉(zhuǎn)向用欠費(fèi)的辦法對抗。而企業(yè)仍然享有這些欠費(fèi)的債權(quán)——遠(yuǎn)期現(xiàn)金利益，從而持久的維護(hù)了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的財產(chǎn)利益。（本文對象主要是成立業(yè)主大會、成功選舉業(yè)委會的小區(qū)，故這部分暫不討論）。

　　下面我們來舉例分析包干制中的“商品規(guī)格”或“工作成果”的描述以及合同執(zhí)行中的種種問題：

　　一，物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的不可描述性或極其不易描述性。

　　每個小區(qū)的設(shè)備設(shè)施均不同，即便相同的設(shè)備設(shè)施因其差異保養(yǎng)、維護(hù)的頻率、成本也各不相同。因此，每個小區(qū)的物業(yè)服務(wù)合同的“物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”都一定是只適合這個小區(qū)的、唯一的文本。而且，隨著設(shè)備設(shè)施的使用年限的增加（特別如電梯）或設(shè)備的更換，維修、保養(yǎng)的工作頻率、范圍、成本本身就是動態(tài)的。不可能合同簽署就永遠(yuǎn)不變化。因此，即便合同簽署時羅列一個枚舉小區(qū)所有服務(wù)工作的“標(biāo)準(zhǔn)”，由于下面的原因，也是無法監(jiān)督和處罰的。

　　因此，包干制合同從簽署之日起，就一定是一個超出合理利潤的合同，否則，物業(yè)服務(wù)企業(yè)無法在合同執(zhí)行的后幾年，隨著成本的增加而獲得合理的利潤。而且，包干制合同的最終結(jié)果必然走向企業(yè)撤管——當(dāng)“包不住”的時候。這些，給小區(qū)帶來的混亂，是可想而之的。

　　二，包干制的合同文本中，要么干脆沒有違約處罰金比例的描述，要么就只有一個或幾個籠統(tǒng)的比例描述。比如，北京市工商行政管理局、北京市建設(shè)委員會于2008年3月推出的《北京市物業(yè)服務(wù)合同（示范文本）》（BF-2008-2713）的第九部分“違約責(zé)任”中就完全沒有物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反合同第三部分“物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”的各種情況下的違約賠償責(zé)任的文字描述（其實(shí)根本無法統(tǒng)一描述，見后面的論述），而只約定了業(yè)主欠費(fèi)情