鄭某與某開發(fā)商簽訂一份商品房買賣合同，其中約定“小區(qū)提供二十四小時巡邏，全區(qū)紅外布防，主要出入口視頻監(jiān)控”（案發(fā)時紅外布防、視頻監(jiān)控均未安裝），入住時鄭某向該開發(fā)商組建的物業(yè)公司交納了一年的物業(yè)管理費，其收據載明含有保安等費用。２００３年９月５日凌晨，竊賊從小區(qū)北大墻跳入小區(qū)，順著鄭某家北陽臺從窗戶進入鄭某室內（當時鄭某未將窗戶劃上），盜走現金和物品價值６０００余元，鄭某急忙到門衛(wèi)崗報案，發(fā)現小門正門敞開，一名保安正在室內睡覺，現該案公安機關仍未偵破，鄭某向開發(fā)商和物業(yè)公司要求賠償被盜損失，開發(fā)商和物業(yè)公司則以財產損失系竊賊所為，現該案未破其不應負責為由拒賠，鄭某隨后向法院提起訴訟。問題提出：

　　在第三方介入侵權造成業(yè)主財產損失時，物業(yè)公司和開發(fā)商應否負賠償責任？如應負責，則該民事責任的性質和范圍如何確定？其承擔責任后，是否還可以向實施加害行為的第三人追償？評析：

　　考察物業(yè)公司和開發(fā)商應否承擔民事責任的關鍵是確定其是否負有義務，因民事責任作為一種特殊的債，必以有效的法律義務的存在為前提，這種法律義務可以是出于合同的約定，也可以是法律直接規(guī)定，有義務即有責任，無義務即無責任①。而要確定其是否負有義務，應首先明確物業(yè)管理合同的性質及歸責任原則。

　　一、物業(yè)管理合同的法律性質

　　物業(yè)管理是指一切對房屋進行管理的活動，包括專業(yè)和非專業(yè)的對房屋的管理，小可以至擦窗戶，大可以至管理數百萬平方米的商住區(qū)。狹義的物業(yè)管理是指物業(yè)管理經營人接受物業(yè)所有權人、物業(yè)使用權人的委托，根據法律、法規(guī)及委托合同，按照國家及行業(yè)標準，對物業(yè)進行維護、修繕等管理。《物業(yè)管理條例》第二條規(guī)定：本條例所稱物業(yè)管理是指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養(yǎng)護、管理、維護相關區(qū)域內的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動。由此可見，在物業(yè)管理服務過程中，業(yè)主與物業(yè)管理公司之間為一種合同關系，業(yè)主的義務是向物業(yè)管理公司交納管理服務費用，而物業(yè)公司的義務則是向業(yè)主提供各種約定的服務。物業(yè)管理合同在我國現行《合同法》中雖尚未明確規(guī)定為有名合同，屬無名類合同，但其應受《合同法》的調整，根據《合同法》第一百二十四條規(guī)定：本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。而合同法總則對違約責任在歸責原則上采取嚴格責任，只要義務人不履行義務或履行義務不符合約定，又無規(guī)定的免責事由，即應承擔違約責任，但是鑒于物業(yè)管理中存在的委先性質，物業(yè)管理合同適用委托合同的規(guī)定較為妥當，委托合同作為《合同法》所規(guī)定的一種有名合同，其歸責原則是過錯責任原則，按其規(guī)定：有償的委托合同，因受委托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

　　二、物業(yè)公司的保安義務

　　如前所述，如果雙方簽訂的物業(yè)管理合同中沒有明確排除物業(yè)公司對業(yè)主的財產、人身安全負責的責任，且在物業(yè)管理服務項目中有保安條款，則物業(yè)公司就應對業(yè)主的財產、人身安全負一定的責任，并只有在其無故意或重大過失時才可免責。一般而言，物業(yè)公司的這種保安義務并非法定義務，而是一種約定義務，同時，也是一種有償義務，通常業(yè)主所交的物業(yè)管理費中就含有保安費用。況且，安全、和平、寧靜的小區(qū)生活環(huán)境亦是業(yè)主所首要關心和考慮的。因此，保安義務一般情況下應認定為合同的主義務，如果物業(yè)公司違反此種義務，就應承擔違約責任。在本案中案發(fā)時小區(qū)內的保安監(jiān)控措施未能正常有效運作，小區(qū)的正門敞開，保安在保安室睡覺，表明物業(yè)公司疏于管理，保安人員亦未能做到勤勉盡職，物業(yè)公司在物業(yè)管理中未能盡到善良管理人的注意義務，物業(yè)公司理所當然要負一定的責任。當然，本案的開發(fā)商也有一定的過錯，也應承擔部分責任。另外，在判斷物業(yè)公司責任時應注意以下兩個問題。１、因果關系問題。本案中開發(fā)商和物業(yè)公司均提出業(yè)主財產被盜系竊賊所為，而非其違約行為所致，其不應承擔責任。審判實踐亦存在同樣觀點，即物業(yè)公司承擔的保安義務的范圍主要限于小區(qū)內公共場所及保安人員巡邏可至的區(qū)域，一般不延伸到業(yè)主的房間，因此，對于業(yè)主家財產被竊，物業(yè)公司不承擔責任。這就涉及到合同責任成立上的因果關系，即違約行為是否造成損害后果，在違約行為直接造成損害后果時，很容易用必然因果關系說來認定責任，但在違約并非造成損害的唯一原因，而是同時介入了其他原因時，如何認定因果關系及責任，在現行法律框架及司法實踐中并無統(tǒng)一規(guī)定�！昂翢o疑問，作為一種法律學說，相當因果關系說是科學的，而必然因果關系說是不科學的”②。所謂相當因果關系說，系與必然因果關系說相反，依相當因果關系說，無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此種損害者，即有因果關系。無此行為，必不生此種損害，有此行為通常亦不生此種損害者，即無因果關系。此系以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察的基礎，并就此客觀存在事實。依吾人智識經驗判斷，通常均有發(fā)生同樣損害結果的可能者，該行為人的行為與損害之間，即有相當因果關系③。通俗地講，即相當因果關系說不要求法官對每個案件均脫離一般人的智識經驗和認識水平，去追求所謂客觀、本質的必然聯系，只要求判明原因事實與損害結果之間在通常情形存在可能性。這種判斷非依法官個人主觀臆斷，而是要求法官依一般社會見解，按照當時所達到的知識和經驗，只要一般人認為在同樣情形有發(fā)生同樣結果之可能性即可。相當因果關系說不僅現實可行，而且符合法律倡導的公平、正義之精神。在本案中如果物業(yè)公司、開發(fā)商踐行承諾，各種保安監(jiān)控措施均安裝到位且正常有效運作，保安人員亦勤勉盡職履行職責，竊賊就會無法進入小區(qū)，或者進入小區(qū)后就被即時發(fā)現和制止，損害行為就不會發(fā)生，而事實上恰恰相反，正是由于物業(yè)公司疏于管理，未盡防范之義務，才致使竊賊比較順利進入小區(qū)，致業(yè)主財產被盜。由此，可認定該違約不作為行為與損害后果之間存在相當因果關系。２、物業(yè)公司的過失問題。首先，應當明確的是物業(yè)公司對業(yè)主的保護不可能面面俱到，事無巨細，但因物業(yè)管理合同的存在，物業(yè)公司對小區(qū)生活的業(yè)主負有相應的保護義務，在以過錯為要件的違約責任中，采取過錯推定原則，業(yè)主只需證明物業(yè)公司違反該保護義務致其人身、財產損害即可，物業(yè)公司只有證明其對損害無過錯，方可排除違約責任的適用。在具體案件中，應從以下幾方面把握物業(yè)公司的過錯程度。（１）業(yè)主交納的費用及小區(qū)的檔次。在物業(yè)公司與業(yè)主的關系中，物業(yè)公司雖然在總體上處于優(yōu)勢地位，應對業(yè)主給予特殊保護，但物公司對業(yè)主的保護并非是無限的，業(yè)主交納的物業(yè)費用與損失往往難成比例，因此，在其過錯判定上通常遵循：業(yè)主交納費用越高，一般意味著物業(yè)公司應盡的注意義務就越高，過錯的判斷標準就越低；反之，業(yè)主交納的費用越低，物業(yè)公司應盡的注意義務就越低。（２）物業(yè)公司注意程度。物業(yè)公司作為專業(yè)從事物業(yè)管理活動的機構，其應具所屬職業(yè)通常所具的智識能力，即善良管理人的注意義務④。在本案中，如果盜賊是從小區(qū)大門或翻墻進來偷竊的。則物業(yè)公司負有直接責任。如果紅外布防等必備的監(jiān)控措施應由物業(yè)公司安裝而沒裝，導致竊賊進入業(yè)主家，則物業(yè)公司負有不可推卸的責任。如果該監(jiān)控措施應由開發(fā)商安裝而未安裝，則開發(fā)商負有一定的責任。如果小區(qū)保安懈怠防范義務有職務上過失，則物業(yè)公司與開發(fā)商應共擔責任。如果物業(yè)公司已盡到勤勉、謹慎的注意義務，則只可承擔較小的責任。（３）業(yè)主是否存在過失。業(yè)主有過失，亦稱與有過失，系指違反對自己事務的注意⑤。如本案中，案發(fā)時業(yè)主自家窗戶未劃上，該業(yè)主不作為行為與盜賊之偷盜行為，為財產損失之共同原因，因此，業(yè)主對其財產被盜也應承擔一定的過失責任。（４）終局責任人問題。所謂終局責任人，是指對于不真正連帶債務的發(fā)生中應最終負責的人。盡管各債務人的債務基于不同的法律事實而獨立產生，但有時卻是由于最終可歸責于一人的事由而引起一系列債務的發(fā)生，這種可最終歸責的債務人就是終局責任人。在本案中，筆者認為，竊賊的行為直接導致了業(yè)主財產損失，應作為侵權行為的終局責任人承擔責任，物業(yè)公司和開發(fā)商基于合同承擔違約責任后，理論上可以對該竊賊進行追償，但是鑒于公安機關未偵破此案，退一步講，即使竊賊被抓到，如果其早已將偷竊的財物揮霍一空（理論上和實踐上均有可能），且其已無民事賠償能力時，在這種情況下，物業(yè)公司和開發(fā)商的追償在事實上已經是不可能，此時要求物業(yè)公司和開發(fā)商承擔全部責任，難免苛刻，亦不利于利益的平衡，畢竟實施盜竊行為的竊賊是財產損害結果的直接責任人。因此，基于過失相抵規(guī)則，在判決時適當減輕物業(yè)公司和開發(fā)商賠償責任是比較公平和合理的。

　　三、結語

　　本案例中的問題帶有一定的普遍性，特別是由房地產開發(fā)公司組建的物業(yè)管理公司中，這種問題更有一定的代表性，這個問題不解決，很難使物業(yè)管理工作水平有所提高。目前，隨著業(yè)主法律意識的提高，越來越多的物業(yè)管理糾紛訴訟到法院。本案中，業(yè)主財產被竊與物業(yè)公司、開發(fā)商的責任問題，就是一個較常見的矛盾之一。處理這類問題，并沒有明確的法律規(guī)定，也沒有一個固定的標準。有的法院以公安機關未偵破案件，物業(yè)公司與業(yè)主之間亦無關于家庭財產、人身安全特殊規(guī)定為由駁回了業(yè)主的訴訟請求，有的法院則判令物業(yè)公司負賠償責任，上述作法造成司法實踐標準不統(tǒng)一。筆者認為，法官應從案情出發(fā)，分析物業(yè)公司是否構成違約，然后確定其應承擔的責任。本案中，由于物業(yè)公司未能盡到善良管理人的防范義務，造成業(yè)主財產被盜，理應承擔責任，但是由于開發(fā)商未能履行其對小區(qū)安全裝備的承諾，業(yè)主本身亦存在過失，且該盜竊案件亦未偵破，物業(yè)公司并非終局責任人，因此，其所承擔的責任是有限度的。物業(yè)公司應當清楚其根本服務宗旨是為業(yè)主服務，其應提高管理水平，完善管理措施，規(guī)范管理隊伍。同時，對組建物業(yè)公司的開發(fā)商來說應引以為戒，不要售完房后撒手不管，對售房廣告中承諾的各種安全措施應予以落實，對物業(yè)管理和售房應同樣給予重視，幫助物業(yè)公司提高管理水平，和物業(yè)公司一道共同促進物業(yè)管理市場的發(fā)育和完善。