【說明： 本文發(fā)表于《現(xiàn)代物業(yè)》（2013年第6期下旬刊），原題《“物業(yè)管理法”，還是“區(qū)分所有建筑物管理法”——從一則新聞?wù)f起，兼論未來立法的基本分歧》。發(fā)表時(shí)改為現(xiàn)題。】

2012年末季，有媒體援引來自新華社的消息，“針對(duì)物業(yè)管理混亂等問題，全國人大代表在當(dāng)年3月召開的十一屆全國人大五次會(huì)議期間提出議案予以關(guān)注。全國人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)進(jìn)行研究審議并提出立法建議，相關(guān)報(bào)告26日獲得全國人大常委會(huì)表決通過。”“住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部認(rèn)為，議案所提問題在實(shí)踐中確實(shí)存在，該部將適時(shí)提出將物業(yè)管理?xiàng)l例上升為法律的建議。全國人大財(cái)經(jīng)委在審議意見中提出，建議將該法列入全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃�！�12月17日，《法制日報(bào)》刊發(fā)題為《住建部將適時(shí)建議物業(yè)管理立法》的短新聞，內(nèi)容與前述基本無異。

毫無疑問，提交“物業(yè)管理法”立法議案的全國人大代表指出的“目前物業(yè)管理不規(guī)范，矛盾糾紛多發(fā)，房地產(chǎn)開發(fā)商、業(yè)主、物業(yè)管理企業(yè)之間的責(zé)權(quán)利不明確”，都是現(xiàn)實(shí)中屢見不鮮的實(shí)際問題。隨著住房制度的改革，商品房在城市社區(qū)中的比例逐年提高。物業(yè)管理之“亂”，不僅已經(jīng)成為構(gòu)筑在建筑物里的“毒瘤”，甚至已然成為社會(huì)發(fā)展的隱患。行政部門的維穩(wěn)思路，業(yè)主群體的權(quán)利主張，開發(fā)商和物業(yè)公司的模糊利益攫取，司法的左右為難——物業(yè)管理的紛繁亂像，被歸結(jié)于“責(zé)權(quán)利不明確”，似乎是觸摸到了問題的根本。但是，如果把解決物業(yè)管理亂象的“抓手”，寄望于制定一部物業(yè)管理法，還必須回答一個(gè)問題——

我們準(zhǔn)備好了么？

這里的“我們”，包括立法部門、行政部門、物業(yè)管理行業(yè)，以及開發(fā)商，還有業(yè)主。

這里的“準(zhǔn)備”，不僅指心態(tài)，更重要的是與“物業(yè)管理”立法有關(guān)的知識(shí)和技術(shù)。

按照政府部門和物業(yè)管理行業(yè)的說法，物業(yè)管理在內(nèi)地只有32年的歷史。行業(yè)從無到有，法律也由簡到繁。在這塊已經(jīng)實(shí)行了幾十年公有制的土地上，生發(fā)出基于私人產(chǎn)權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)保有和管理制度，從任何一個(gè)角度看，都必定是中國社會(huì)一次觸及文化和制度的艱難轉(zhuǎn)型。而與此相關(guān)的立法，更是爭議漸大。各方都在努力表達(dá)自己的意見，并將之納入立法的“頂層設(shè)計(jì)”之中——物業(yè)管理行業(yè)已經(jīng)形成某種程度的“一致行動(dòng)”，尋求以立法的形式，通過對(duì)業(yè)主的行政管制約束（監(jiān)督、管理)，解決企業(yè)營業(yè)收入和行業(yè)發(fā)展的困難。這是物業(yè)管理行業(yè)自覺開展的“行業(yè)自救”行動(dòng)中極為重要的步驟。

對(duì)于業(yè)主而言，以各種形式參與和推動(dòng)立法的行動(dòng)，雖然步調(diào)散亂但從未停止過。2005年12月，北京律師致函全國人大常委會(huì)，請求對(duì)國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》和北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）》進(jìn)行違法審查。2006年4月，廣州的12個(gè)小區(qū)的業(yè)主委員會(huì)集體聘請法律專家，歷時(shí)5個(gè)多月草擬了一份《廣東省業(yè)主自治條例》(業(yè)主建議稿)，遞交給廣東省人大建議立法。2007年12月，廣東省廣州市業(yè)主委員會(huì)聯(lián)誼會(huì)聘請法律界人士起草的《中華人民共和國城市住宅區(qū)業(yè)主自治法(公民建議稿)》通過網(wǎng)絡(luò)向全國征集意見，準(zhǔn)備提交立法機(jī)關(guān)參考。

2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》），正式確立“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”的概念。但《物權(quán)法》第六章不僅沒有在“明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用”這個(gè)基本性質(zhì)上，明確行使“區(qū)分所有權(quán)”實(shí)際就是在關(guān)于使用、維護(hù)行為的共同約定并遵守共同約定，反而在“專有權(quán)”物和“共有權(quán)”物之外，設(shè)置了既非專有又非共有的模糊之物——車位、車庫、會(huì)所等，其所有權(quán)屬性模糊而非明確“明確物的歸屬”，必然引發(fā)利益紛爭進(jìn)一步蔓延激化。同時(shí)，因《物權(quán)法》出臺(tái)而作出《物業(yè)管理?xiàng)l例》的修改，也沒有修正《條例》與《物權(quán)法》在法律體系和話語邏輯上的沖突，僅是做出部分語詞和條款的統(tǒng)一。

目前，關(guān)于立法問題的最大爭議是：是立足于物業(yè)服務(wù)企業(yè)所從事業(yè)務(wù)的單獨(dú)立法，推出“物業(yè)管理法”；還是基于《物權(quán)法》的基本性質(zhì)，推出一部“區(qū)分所有建筑物管理法”。 物業(yè)管理行業(yè)和部分行政部門的立場傾向于前者；部分學(xué)者和民間人士傾向于后者，基本上反映了業(yè)主的立場。同時(shí)，有部分基于業(yè)主立場的民間人士傾向于仿照《居民委員會(huì)組織法》的形式，推出一部《業(yè)主自治法》或《業(yè)主組織法》。

一、《物業(yè)管理?xiàng)l例》與《物權(quán)法》的貌合神離

迄今為止，尚未有人對(duì)與物業(yè)管理有關(guān)的立法進(jìn)程做出清晰全面的梳理。這里的“立法進(jìn)程”并不僅限于國家層面的“一部半”：一部國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》和《物權(quán)法》第六章；還包括30多年間各地先后出現(xiàn)的幾百部地方法規(guī)、地方規(guī)章，以及國務(wù)院行政主管部門發(fā)布的部門規(guī)章。從對(duì)物業(yè)管理的行為、后果的實(shí)際效果看，在討論“立法進(jìn)程”時(shí)，必須關(guān)注到包括住建部等國務(wù)院主管機(jī)關(guān)以及各地行政部門發(fā)布過的數(shù)以萬計(jì)的文件。這些規(guī)范性文件貫穿在與物業(yè)管理相關(guān)的“立法”和“修法”行動(dòng)中，基于權(quán)力的慣性，與地方法規(guī)、部門行政規(guī)章、地方規(guī)章交織在一起，枝枝蔓蔓地生長起來，形成一個(gè)紛繁復(fù)雜渾然不覺的傘狀“迷宮”——傘尖上是《物權(quán)法》第六章，貌似統(tǒng)納所有而且居于頂端，實(shí)際應(yīng)用起來則用途不大；國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》構(gòu)成了制度之傘的手柄和傘骨，決定著物業(yè)管理制度的尺幅和張力；其他諸多條例、規(guī)章、規(guī)范性文件，交織成為物業(yè)管理抵擋風(fēng)雨的傘面和縫綴傘面、傘骨的針線。

如果把歷史回顧的目光延伸至住房制度改革，可以發(fā)現(xiàn)建立在實(shí)用主義上的“解決困境”是政策制定和立法行動(dòng)的一個(gè)基本邏輯原點(diǎn)。當(dāng)然，具體到物業(yè)管理，泛化的立法行動(dòng)（包括制定規(guī)范性文件）還體現(xiàn)出權(quán)力部門試圖“規(guī)范行為”的初衷�！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》出臺(tái)后，先后有兩篇文章對(duì)這一立法行動(dòng)做出了“官方說明”：《中國物業(yè)管理法制建設(shè)的里程碑——解讀〈物業(yè)管理?xiàng)l例〉》（陳偉），《對(duì)〈物業(yè)管理?xiàng)l例〉有關(guān)情況的說明》（謝家瑾，2003）。兩文均指出，《物業(yè)管理?xiàng)l例》，確立了七項(xiàng)物業(yè)管理的基本制度：業(yè)主大會(huì)制度、業(yè)主公約制度、物業(yè)管理招投標(biāo)制度、物業(yè)承接驗(yàn)收制度、物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理制度、物業(yè)管理專業(yè)人員職業(yè)資格制度、住房專項(xiàng)維修資金制度。而從《條例》頒布以來的十年歷史來看，這七項(xiàng)制度均未能充分解決其原本想解決的問題。以“業(yè)主大會(huì)”為例，除去個(gè)別省市允許業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)分別刻章，以及溫州市“業(yè)主大會(huì)法人化”社改試驗(yàn)外，業(yè)主大會(huì)的身份、定位、功能均模糊不清。甚至業(yè)主大會(huì)本身是否可以被訴和應(yīng)訴，都是個(gè)問題。這在某種程度上，讓《物權(quán)法》第七十八條第二款變得有些尷尬。與此同時(shí)，新的基本制度還在漸進(jìn)萌生。如，物業(yè)費(fèi)公示制度已經(jīng)在一些省市以規(guī)范性文件的形式加以規(guī)范和實(shí)施。但其遭遇到來自物業(yè)服務(wù)行業(yè)和業(yè)主兩方面的質(zhì)疑：物業(yè)公司認(rèn)為侵害自己的權(quán)利；業(yè)主認(rèn)為公示賬目不明不白。

仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，《物業(yè)管理?xiàng)l例》確立的物業(yè)管理基本制度不僅僅是前述七項(xiàng)，還應(yīng)包括“前期物業(yè)管理”制度和“一體化物業(yè)管理”制度。而這兩項(xiàng)制度對(duì)物業(yè)管理的影響，遠(yuǎn)比前述七項(xiàng)更為深刻，二者共同構(gòu)成了當(dāng)今物業(yè)管理的基本特征。如果以基于建筑物區(qū)分所有權(quán)的業(yè)主共有和共同管理的眼光審視，物業(yè)管理陷入困境的的主要“麻煩”即源于前期物業(yè)管理制度和一體化物業(yè)管理制度。在討論“物業(yè)管理”問題時(shí)，也只有將前期物業(yè)管理和業(yè)主自治實(shí)現(xiàn)后的物業(yè)管理區(qū)別看待，才能深入到物業(yè)管理的制度設(shè)計(jì)的底層探究困境之癥結(jié)——“業(yè)主自治的實(shí)現(xiàn)”。

業(yè)主自治，通常指：業(yè)主自主制定《管理規(guī)約》，建立并選舉管理機(jī)構(gòu)，自主決定物業(yè)管理的模式、價(jià)格等。在這一階段，業(yè)主的知情權(quán)、決定權(quán)和撤銷權(quán)，都可以得到基本的保障。而在前期物業(yè)管理階段，業(yè)主的知情權(quán)、決定權(quán)和撤銷權(quán)等基于建筑物區(qū)分所有權(quán)的業(yè)主共同管理權(quán)，基本難以實(shí)現(xiàn)。而基于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有權(quán)和成員權(quán)，也由于前期物業(yè)管理而成為空中樓閣。當(dāng)然，《物業(yè)管理?xiàng)l例》所確立的前期物業(yè)管理制度與《物權(quán)法》第六章所確立的“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”之間，法理上的沖突和現(xiàn)實(shí)中對(duì)業(yè)主的共有權(quán)、成員權(quán)和共同管理權(quán)的影響，從司法案例、行為分析等各方面深入分析和總結(jié)，會(huì)更為清晰，也可以對(duì)將來的立法技術(shù)的取舍提供依據(jù)。

按照中國社會(huì)里人們的習(xí)慣心理，在法庭之外，法律、法規(guī)、政策、文件是不做細(xì)致區(qū)分的。在普遍的社會(huì)層面上，無論對(duì)于規(guī)則的制定者，還是承受者，皆是如此。從這個(gè)角度看，自32年前“物業(yè)管理”在深圳出現(xiàn)開始，與物業(yè)管理相關(guān)的立法進(jìn)程便如脫韁野馬，在一片不知邊際也不見盡頭的處女地上奔跑著。2003年國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》出臺(tái)，2007年《物權(quán)法》頒布，都曾被寄予解決“難題”的厚望。但時(shí)至今日，建筑物區(qū)分所有權(quán)孤獨(dú)的書寫于《物權(quán)法》第六章里；各省市和地方越來越密集的物業(yè)管理立法，體例、邏輯和技術(shù)都難以超越《物業(yè)管理?xiàng)l例》建立的話語體系；行政部門出臺(tái)各類規(guī)范性文件，更是處處彰顯出行政干預(yù)和行業(yè)強(qiáng)勢主導(dǎo)的特征——立法，并沒有如當(dāng)時(shí)人們所期待的那樣解決問題；反而，問題似乎越解決越多，批評(píng)也隨之越來越多。

二、物業(yè)管理“困境”是行業(yè)問題還是社會(huì)問題

就物業(yè)管理的現(xiàn)狀本身而言，無論是“難題”、“困境”，甚至是“毒瘤”，諸如此類的主觀的立場表達(dá)或力圖客觀的現(xiàn)象描述，其實(shí)質(zhì)都是試圖概括化地指出一個(gè)事實(shí)——現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)了短期難以克服的問題。無可爭辯的是，這是相關(guān)各方都正在面對(duì)并努力解決的一個(gè)“真問題”。但必須正視的另一個(gè)問題是：如果問題本身不能得到清晰地描述和歸納、分析，則解決問題的手段也必然無法如“奧卡姆剃刀”那般鋒利，反而會(huì)如層出不窮的政府文件一般不斷引發(fā)新的問題。在這個(gè)意義上，回到物業(yè)管理的困境本身，就問題的類別和來源做出梳理，應(yīng)該是討論相關(guān)立法問題的必然的邏輯原點(diǎn)。

問題分析，視角各異，本文認(rèn)為，與物業(yè)管理有關(guān)的“問題”大致可以區(qū)分為四大類型：社會(huì)性的、社區(qū)性的、行業(yè)性的，以及其他難以歸入前述三類的。簡述如下：

1.社會(huì)層面：“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)定于成立業(yè)主大會(huì)的巨大社會(huì)成本

從社會(huì)層面看，因物業(yè)管理困境引發(fā)的宏觀性的社會(huì)問題集中于兩點(diǎn)：其一，是社會(huì)成本加重；其二，是政府信用下降。

在討論物業(yè)管理問題時(shí)，前期物業(yè)管理是一個(gè)無法回避的問題。就目前的普遍現(xiàn)實(shí)而言，任何一個(gè)區(qū)分所有建筑物為主體的建筑區(qū)劃（按照《物業(yè)管理?xiàng)l例》的話語體系，稱為“物業(yè)管理區(qū)域”），要實(shí)現(xiàn)從“前期物業(yè)管理”到業(yè)主自治的物業(yè)管理的轉(zhuǎn)變，基本上都會(huì)付出巨大的社會(huì)成本。尤其是在城市商品房居住小區(qū)�！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》最終確立的“前期物業(yè)管理”制度，令每一個(gè)區(qū)分所有建筑物的初始管理狀態(tài)，都會(huì)從沒有共有人團(tuán)體（業(yè)主大會(huì)）的前期物業(yè)管理階段開始。從可以公開取得的資料看，除去上海、天津等地業(yè)主大會(huì)成立比例相對(duì)較高，全國各地商品房社區(qū)業(yè)主大會(huì)的成立比例基本上不高于20%。分割銷售的寫字樓、商鋪等以出租為主的建筑物，成立業(yè)主大會(huì)的比例相對(duì)更低。

國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》第十條規(guī)定，“同一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主，應(yīng)當(dāng)在物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的指導(dǎo)下成立業(yè)主大會(huì)，并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)。但是，只有一個(gè)業(yè)主的，或者業(yè)主人數(shù)較少且經(jīng)全體業(yè)主一致同意，決定不成立業(yè)主大會(huì)的，由業(yè)主共同履行業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)職責(zé)�！彪m然其中出現(xiàn)了“應(yīng)當(dāng)”的字樣，但從住建部到各地政府部門的政策制定、實(shí)施上看，此處“應(yīng)當(dāng)”的基本指向是指業(yè)主成立業(yè)主大會(huì)的過程“必須”在政府部門的“指導(dǎo)”下完成。在實(shí)踐過程中，如果業(yè)主不提出籌備業(yè)主大會(huì)的“申請”，基本不會(huì)出現(xiàn)政府部門主動(dòng)指導(dǎo)業(yè)主開始籌備業(yè)主大會(huì)的可能。業(yè)主大會(huì)的設(shè)立，必須經(jīng)由業(yè)主“自發(fā)自為”的發(fā)起籌備——基本上，這種自發(fā)自為的籌備行為都是由于“維權(quán)”事件觸發(fā)的——這樣的制度設(shè)計(jì)不僅導(dǎo)致業(yè)主共有人團(tuán)體的成立比例普遍偏低的現(xiàn)實(shí)狀況，還直接導(dǎo)致業(yè)主大會(huì)成立艱難和成立后治理秩序的質(zhì)量難以提高兩個(gè)惡果。由此，物業(yè)管理的困境問題超越了行業(yè)和社區(qū)進(jìn)而成為社會(huì)問題。

所謂物業(yè)管理困境所導(dǎo)致的社會(huì)成本加重問題，是相對(duì)于理想化的物業(yè)管理狀態(tài)而言的。暫且不去考慮《物業(yè)管理?xiàng)l例》第十條所涉及的“只有一個(gè)業(yè)主”的情況，僅以《條例》所設(shè)計(jì)的“業(yè)主自治結(jié)合專業(yè)化物業(yè)服務(wù)”的一體化物業(yè)管理模式而論：業(yè)主共有人團(tuán)體作為市場甲方，物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為市場乙方，通過自由競爭形成優(yōu)勝劣汰和自由競價(jià)的市場機(jī)制，形成尊重私有產(chǎn)權(quán)和契約合意的市場倫理。然而，這種理想狀態(tài)在前期物業(yè)管理作為物業(yè)管理起始狀態(tài)的制度設(shè)計(jì)里，基本不可實(shí)現(xiàn)�，F(xiàn)實(shí)情況是，業(yè)主大會(huì)的籌備行動(dòng)往往因“維權(quán)事件”而觸發(fā)，維權(quán)對(duì)象通常是開發(fā)商或開發(fā)商聘用的前期物業(yè)公司；而作為開發(fā)商的受托人——前期物業(yè)公司不僅控制著所有資源，還天然擁有著“在場”的優(yōu)勢地位。為了確保自己的控制權(quán)并由此繼續(xù)賺取利潤，它們不可能坐視自己和自己的委托人成為維權(quán)對(duì)象而無動(dòng)于衷，這就加劇了籌備業(yè)主大會(huì)的難度。

前期物業(yè)管理可以視為一種開發(fā)商委托的由前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)主導(dǎo)的治理秩序。業(yè)主自治后業(yè)主共有人團(tuán)體（業(yè)主大會(huì)）重新簽訂物業(yè)服務(wù)合同并實(shí)現(xiàn)管理權(quán)交接，可以視為業(yè)主團(tuán)體主導(dǎo)的治理秩序。前后兩種治理秩序的轉(zhuǎn)換，至少需要完成兩項(xiàng)工作——成立業(yè)主大會(huì)、選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)。而這兩個(gè)過程都需要花費(fèi)大量的人力、物力，甚至較長跨度的時(shí)間。大西洋新城曾是北京市望京一帶的模范小區(qū)。

2000年，大西洋新城一期建成，此后共開發(fā)了七期。這里是北京市第二批商品房、望京地區(qū)首批高檔住宅區(qū)。入住之后，盡管業(yè)主們需要繳納每平方米3.3元的物業(yè)費(fèi)，但一直被停車難、管理混亂等問題困擾著。2001年，北京大西洋新城小區(qū)業(yè)主第一次“提出要成立業(yè)主委員會(huì)”，2003年有過一次轟動(dòng)一時(shí)但最終失敗的籌備行動(dòng)。2005年，籌備行動(dòng)再次失敗。2011年，第三次籌備業(yè)主大會(huì)才得以成功。但直到2013年5月，業(yè)主大會(huì)新聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)仍然沒有完全接管小區(qū)。

根據(jù)北京市住建委的數(shù)據(jù)，截止到2011年8月份，北京市住宅物業(yè)管理項(xiàng)目超過3600個(gè)，業(yè)主大會(huì)數(shù)量840個(gè)，成立比例僅為23.3%。中國人民大學(xué)和諧社區(qū)發(fā)展中心更早前的一項(xiàng)專題調(diào)研也顯示，北京市只有20%多的小區(qū)成立了業(yè)主大會(huì)，其中僅5%比較“活躍”。與此同時(shí)，因?yàn)槲飿I(yè)管理導(dǎo)致的糾紛和訴訟成倍上升�！敖刂�2011年6月，北京市共調(diào)解物業(yè)管理糾紛26976件，調(diào)解成功19915件。另一個(gè)數(shù)據(jù)顯示，2010年北京市朝陽區(qū)法院全年共受理物業(yè)管理糾紛類案件比去年增加了兩倍，達(dá)到了1377起”（引自《社區(qū)覺醒》，經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)，2012年5月26日）。

僅以籌備成立業(yè)主大會(huì)為例，籌備行動(dòng)所需要產(chǎn)生的社會(huì)成本包括：征集5%—20%（各地并不一致）的籌備申請簽名所需要的人力和時(shí)間；向政府部門遞交籌備申請并進(jìn)行溝通的人力；推選業(yè)主代表參加籌備組并開展工作（不幸運(yùn)的話，還需要克服各種阻力）的人力；成立業(yè)主大會(huì)表決時(shí)所需要投入的收發(fā)表決票和計(jì)票的人力；備案、刻章需要的人力。前述這些需要投入的人力，以及物料，在一切都“進(jìn)展順利”時(shí)，通常需要上百人次、幾千小時(shí)的志愿者、開發(fā)商和政府人員的工作。而不順利時(shí)，則可能需要更多的人力、時(shí)間的投入；某些情況下，甚至?xí)�發(fā)生“意外的”的成本投入——常見的包括信訪、行政復(fù)議、訴訟。有時(shí)候，業(yè)主甚至?xí)�挨打受傷、付出生命代價(jià)（如西安市萬強(qiáng)藝術(shù)家小區(qū)）。如果把自“物業(yè)管理”第一次在深圳出現(xiàn)至今的30多年間，全國所有小區(qū)因籌備業(yè)主大會(huì)和更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)而投入的人力、物料折算為貨幣——可以按照參與籌備的人次和小時(shí)數(shù)，參照政府公布的當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)人均收入計(jì)算——必然會(huì)是一個(gè)驚人的數(shù)據(jù)。而這巨大的社會(huì)資源的投入，包括人力、物料的投入、行政成本的發(fā)生以及司法資源的占用，則是從前期物業(yè)管理到業(yè)主自治的治理秩序轉(zhuǎn)換所發(fā)生的制度成本。事實(shí)上，這個(gè)制度成本，還沒計(jì)算因物業(yè)管理品質(zhì)下降導(dǎo)致的業(yè)主的商品房價(jià)格損失。

物業(yè)管理困境引發(fā)的政府信用下降，與其所耗費(fèi)的巨大社會(huì)成本相比更值得警惕。這種信用下降，在立法、行政、司法等方面均有體現(xiàn)。

長期以來，國內(nèi)的物業(yè)管理理論一直在試圖圍繞物業(yè)服務(wù)行業(yè)來建構(gòu)話語體系。但是，當(dāng)這種建立在行業(yè)話語邏輯上的理論及其實(shí)踐，通過2003年出臺(tái)的《物業(yè)管理?xiàng)l例》變?yōu)榉�律意志的時(shí)候，便導(dǎo)致了《條例》與《物權(quán)法》所確立的建筑物區(qū)分所有權(quán)作為我國不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的基本法律制度的內(nèi)在沖突。比如，“一體化物業(yè)管理”，在《物業(yè)管理?xiàng)l例》中體現(xiàn)為第三十四條，“一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域由一個(gè)物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施物業(yè)管理”。雖然在2007年《物權(quán)法》頒布后，一般也認(rèn)為《物權(quán)法》是《物業(yè)管理?xiàng)l例》的上位法，但由于《物業(yè)管理?xiàng)l例》第三十四條并未修正，因此造成《物權(quán)法》第八十一條的規(guī)定形同虛設(shè)——“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”——迄今為止，國務(wù)院和各省市出臺(tái)的物業(yè)管理法規(guī)、文件等，基本上還是以《物業(yè)管理?xiàng)l例》建立的一體化物業(yè)管理制度為母本。業(yè)主自行管理和業(yè)主聘用其他管理人管理的權(quán)利，在《物權(quán)法》以外的法規(guī)、文件中，無法看到更為具體的操作機(jī)制。比如，無論是“指導(dǎo)規(guī)則”還是“示范文本”，都以“一體化物業(yè)管理”作為業(yè)主、物業(yè)服務(wù)企業(yè)及政府部門彼此間的關(guān)系和行動(dòng)基本模式，缺乏對(duì)業(yè)主自行管理或聘用其他管理人在實(shí)際操作上的選擇性，做出具體的制度性指引。

更為值得警惕的是，這種通過法規(guī)和文件不斷強(qiáng)化的物業(yè)管理話語體系，深刻影響甚至塑造了社會(huì)各方對(duì)業(yè)主權(quán)利和物業(yè)服務(wù)行業(yè)的市場作用、地位的理解，削弱了業(yè)主在物業(yè)管理中的自主權(quán)利和主體地位。反之，當(dāng)業(yè)主試圖以《物權(quán)法》作為權(quán)利主張的憑藉時(shí)，無論是行政部門還是物業(yè)管理行業(yè)，基本上會(huì)以《物業(yè)管理?xiàng)l例》及其話語體系之下的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件為依據(jù)，對(duì)業(yè)主的權(quán)利主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑甚至反對(duì)。此時(shí)，國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》和《物權(quán)法》之間在立法理論上的矛盾，就在社會(huì)生活中被呈現(xiàn)出來。

我國《行政訴訟法》中規(guī)定，抽象行政行為不可訴。因此，盡管民間對(duì)《物業(yè)管理?xiàng)l例》及以《條例》為話語母本制定的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的批評(píng)之聲始終存在，但其與《物權(quán)法》的諸多沖突一直無法得到糾正。而在司法實(shí)踐中，由于我國的司法體系是大陸法系，這種矛盾沖突也無法依靠法官的自由裁量權(quán)得到平衡和化解。

物業(yè)管理困境和矛盾經(jīng)過三十年的積聚，成為社會(huì)性的問題。但困境的產(chǎn)生和矛盾的爆發(fā)，在居住小區(qū)中尤為突出。換言之，社會(huì)性的物業(yè)管理問題，是通過每個(gè)社區(qū)中具體的矛盾而呈現(xiàn)和累積的。分析物業(yè)管理引發(fā)的社會(huì)性問題，可以引起立法部門和社會(huì)各界認(rèn)識(shí)到現(xiàn)有物業(yè)管理法律體系的內(nèi)在沖突。對(duì)物業(yè)管理問題在社區(qū)層面上的具體表現(xiàn)，則可能為將來的立法行動(dòng)在體例、技術(shù)和基本邏輯上提供方向上的選擇性。

2. 社區(qū)層面：用哪種視角看待物業(yè)管理關(guān)系中的互不信任

在城市商品房社區(qū)中，業(yè)主群體和物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)深刻地體會(huì)到彼此間深陷困境，這種困境也導(dǎo)致了業(yè)主群體和物業(yè)管理行業(yè)間彼此的不信任。同時(shí)，由物業(yè)糾紛導(dǎo)致的社會(huì)主體間的沖突也已經(jīng)引起包括媒體、政府、法院各方的關(guān)注。近年來，社會(huì)學(xué)領(lǐng)域?qū)ι鐓^(qū)中業(yè)主自治行動(dòng)和物業(yè)管理困境多有關(guān)注，對(duì)業(yè)主自治行動(dòng)和物業(yè)管理困境的研究已經(jīng)形成社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)熱點(diǎn)。與此形成反差的是，建筑物區(qū)分所有權(quán)歸屬于物權(quán)法范疇，而物權(quán)法在國內(nèi)的民商法研究中始終不太熱門。這種研究現(xiàn)狀也使得社會(huì)各界雖然普遍認(rèn)同困境的具體表現(xiàn)，但對(duì)于困境的根源和發(fā)生機(jī)理有著各自不同的解釋。

簡單而言，在居住小區(qū)中與物業(yè)管理有關(guān)的“問題”大致包括以下類別：

1、城市住宅區(qū)業(yè)主對(duì)物業(yè)服務(wù)普遍不滿（有開發(fā)商的因素，但由于前期物業(yè)管理的存在，導(dǎo)致業(yè)主將二者混淆）；

2、業(yè)主知情權(quán)受到阻礙；

3、業(yè)主大會(huì)籌備門檻高、難度大，困難重重；

4、更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)難上加難；

5、車位、會(huì)所、架空層等共有部分界定不清，導(dǎo)致糾紛不斷；

6、業(yè)主大會(huì)無法登記注冊，以及業(yè)委會(huì)備案制度的不完善，導(dǎo)致業(yè)主的主體地位在法律和實(shí)務(wù)上均不能得到充分的保障。最為突出的是，物權(quán)法所確立的自行管理方式很難操作；

7、同樣的，由于業(yè)主大會(huì)沒有實(shí)現(xiàn)法人登記，業(yè)主共同管理權(quán)中的財(cái)務(wù)管理無法充分實(shí)現(xiàn)；酬金制委托管理下，免稅問題全國無法統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)。

8、建筑物檔案缺失問題；

9、建筑物及其附屬設(shè)施設(shè)備的持續(xù)維護(hù)問題。

前述九類問題并沒有窮盡物業(yè)管理的所有矛盾，僅僅是其中比較突出的部分。其中一些矛盾的深層根源，并非業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的關(guān)系，而是房地產(chǎn)業(yè)憑借其國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)的地位，擁有強(qiáng)勢的政策及立法博弈中的話語權(quán)。最為突出的，就是地下空間權(quán)問題以及由此導(dǎo)致的地下車庫的權(quán)屬之爭，以及會(huì)所的權(quán)屬之爭。如果不能將開發(fā)商和業(yè)主置于憲法和民法意義上的平等位置，現(xiàn)有的物業(yè)管理問題所隱含的一些深層矛盾是無可化解的。

3. 行業(yè)層面：前期物業(yè)管理是否能算作“物業(yè)管理市場”？

近些年來，物業(yè)服務(wù)企業(yè)及其行業(yè)日益感受到物業(yè)管理問題帶來的經(jīng)營壓力，尤其是物業(yè)費(fèi)欠費(fèi)問題和“調(diào)價(jià)難”問題。這兩個(gè)問題至少在表面上已經(jīng)成為物業(yè)管理困境的兩大難題，并引發(fā)了“行業(yè)自救”的呼吁。但實(shí)際上，物業(yè)服務(wù)行業(yè)存在的問題并不僅限于此，其他還有：從業(yè)人員薪水偏低、人才匱乏問題，以及從事保安、保潔等低端物業(yè)服務(wù)工作的從業(yè)人員的勞動(dòng)保護(hù)制度和社保制度不能充分實(shí)現(xiàn)問題。事實(shí)上，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在給保安、保潔人員提供國家規(guī)定的勞動(dòng)保險(xiǎn)時(shí)，都在不同程度上奉行“克扣”的潛規(guī)則。這令物業(yè)服務(wù)行業(yè)在某種程度上蒙上依靠非正當(dāng)經(jīng)營手段維持運(yùn)營和贏利的陰影。而在行業(yè)人士看來，這個(gè)陰影要?dú)w結(jié)于社會(huì)對(duì)物業(yè)服務(wù)行業(yè)的重視不夠，政府支持力度不足，乃至業(yè)主對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)不理解、不寬容，和不積極繳費(fèi)和不主動(dòng)上調(diào)物業(yè)費(fèi)。

雖然物業(yè)服務(wù)行業(yè)人士基于自身遇到的困境，把物業(yè)服務(wù)企業(yè)和從業(yè)人員歸于弱勢群體，但這種說法并不能得到普遍的社會(huì)認(rèn)同。從物業(yè)服務(wù)行業(yè)對(duì)待政府干預(yù)的態(tài)度上，可以看出其自身定位的糾結(jié)：一方面，在企業(yè)自身的經(jīng)營上，行業(yè)人士對(duì)政府的干預(yù)行為不滿；另一方面，在行業(yè)遇到經(jīng)營困難時(shí)，又寄望于政府從價(jià)格機(jī)制、行業(yè)地位上給予保障。在現(xiàn)有的制度環(huán)境下，相對(duì)于政府來說，物業(yè)服務(wù)行業(yè)處于弱勢地位。但相對(duì)于業(yè)主（物業(yè)服務(wù)市場的甲方）來說——這里需要注意的是，不是前期物業(yè)管理——由于包干制還被普遍采用，物業(yè)服務(wù)企業(yè)又處于強(qiáng)勢地位。

換個(gè)角度來看待物業(yè)管理的困境，就可以發(fā)現(xiàn)：由于《物業(yè)管理?xiàng)l例》所確立的物業(yè)管理話語體系將一個(gè)業(yè)主獨(dú)自擁有建筑物全部產(chǎn)權(quán)和業(yè)主區(qū)分共有建筑物這兩種所有權(quán)形式同歸于物業(yè)管理的范疇，沒有基于所有權(quán)的法律性質(zhì)的不同而加以區(qū)分，導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)行業(yè)在分析物業(yè)管理困境時(shí)，無法找到恰當(dāng)?shù)睦碚撝�點(diǎn)。仔細(xì)分析即可發(fā)現(xiàn)：

1.基于《物業(yè)管理?xiàng)l例》建立的物業(yè)管理制度，所有的建筑物都必須從“前期物業(yè)管理”開始其物業(yè)管理行為；

2.單一業(yè)主獨(dú)自擁有建筑物全部產(chǎn)權(quán)的情況下，不會(huì)發(fā)生前期物業(yè)管理到物業(yè)管理的治理秩序轉(zhuǎn)變；

3.除去上海、天津等城市，全國各地實(shí)現(xiàn)了（或?qū)崿F(xiàn)過）前期物業(yè)管理到物業(yè)管理的治理秩序轉(zhuǎn)變的商品房社區(qū)，基本在20%左右；

4.物業(yè)管理困境主要發(fā)生于沒有實(shí)現(xiàn)前期物業(yè)管理到物業(yè)管理的治理秩序轉(zhuǎn)變的商品房社區(qū)，或發(fā)生于這個(gè)轉(zhuǎn)變的過程之中（如籌備業(yè)主大會(huì)，或新老物業(yè)服務(wù)企業(yè)交接）。當(dāng)然，還必須承認(rèn)，由于業(yè)主普遍缺乏物業(yè)管理相關(guān)知識(shí)和業(yè)主自治的權(quán)利意識(shí)及能力，導(dǎo)致部分商品房社區(qū)在建立起業(yè)主大會(huì)后，治理秩序的轉(zhuǎn)變和完善也遇到諸多困難——如業(yè)委會(huì)貪腐等。

基于前面的分析可以得出兩個(gè)結(jié)論，值得重視：

一、沒有完成前期物業(yè)管理到物業(yè)管理的治理秩序轉(zhuǎn)變，其實(shí)還沒有建立起物業(yè)管理的市場機(jī)制。換言之，在80%的商品房社區(qū)以及分割銷售的寫字樓、商住樓里，還不存在物業(yè)管理市場。

二、由于前期物業(yè)管理制度的存在，加之包干制與之相結(jié)合，壓抑了區(qū)分所有建筑物的業(yè)主對(duì)自身權(quán)利的認(rèn)知空間和實(shí)踐機(jī)會(huì)。因此，物業(yè)管理困境究竟是市場問題、法治問題，還是一個(gè)社會(huì)問題，答案也就不言自明了。

現(xiàn)有的業(yè)主大會(huì)制度下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)還陷入一個(gè)兩難境地：成立業(yè)主大會(huì)有助于理順物業(yè)管理市場的甲乙方關(guān)系，這樣可以合法合理地建立物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主協(xié)商定價(jià)的機(jī)制，以解決物業(yè)費(fèi)多年不漲難以覆蓋經(jīng)營成本的企業(yè)困境；成立業(yè)主大會(huì)后，業(yè)主會(huì)追究企業(yè)“原罪”，要求清償前期物業(yè)管理階段被占用的“經(jīng)營收益”——在業(yè)主看來，這些經(jīng)營性收益是通過經(jīng)營共有部位所得，理應(yīng)屬于共有部位的孳息。獲得新的生機(jī)，還是被追究原罪，物業(yè)服務(wù)企業(yè)該何去何從？同樣，在酬金制的問題上，物業(yè)服務(wù)企業(yè)也面臨這個(gè)兩難選擇——酬金制可以保證經(jīng)營利潤，但要公開物業(yè)管理成本；而公開物業(yè)管理成本，意味著前期物業(yè)管理階段的“經(jīng)營秘密”也要隨之大白于天下。

總而言之，如何看待物業(yè)管理困境，將決定著物業(yè)服務(wù)企業(yè)如何走出行業(yè)性的經(jīng)營困境。

4.其他無法歸類的的問題

有一些物業(yè)管理問題，還難以歸入前述社會(huì)性、社區(qū)性和行業(yè)性三類，可以稱之為其他類。比如，各地的物業(yè)管理立法思想和技術(shù)不統(tǒng)一，包括物業(yè)管理等基本定義不一致；行政部門超越法律權(quán)限制定規(guī)范性文件問題；分割銷售的商鋪或攤位的業(yè)主共同管理權(quán)問題；分割銷售的寫字樓或商住樓的專項(xiàng)維修資金歸集問題，等等。這些問題如何解決，也將決定著未來立法解決物業(yè)管理困境時(shí)的方向、技術(shù)，以及具體條款的設(shè)定和取舍。

三、未來立法的分歧，以及解決問題的策略建議

還在2000年，在第九屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議召開期間，就有部分人大代表分別起初了三項(xiàng)關(guān)于物業(yè)管理的立法議案，其中一項(xiàng)提議為制定《物業(yè)法》，兩項(xiàng)為制定《物業(yè)管理法》。當(dāng)時(shí)，部分提案代表認(rèn)為：物業(yè)的生產(chǎn)與消費(fèi)，在國民經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著支柱作用；取消住房福利分配制度，將物業(yè)生產(chǎn)與消費(fèi)納入良性循環(huán)軌道，盤活國家這一最大的群體資產(chǎn)，是搞活經(jīng)濟(jì)的重要手段；由于立法工作的相對(duì)滯后，執(zhí)法和司法實(shí)踐中就難免缺乏依據(jù)，造成混亂局面，嚴(yán)重制約和干擾了國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。為此，盡快出臺(tái)全國統(tǒng)一的“物業(yè)法”。（《人民日報(bào)》網(wǎng)絡(luò)版，“人大政協(xié)九屆三次會(huì)議”專題，《關(guān)于制定物業(yè)法的議案》）。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治的發(fā)展，人大代表關(guān)于物業(yè)管理的立法建議的重心已經(jīng)轉(zhuǎn)向解決“物業(yè)管理不規(guī)范，矛盾糾紛多發(fā)，房地產(chǎn)開發(fā)商、業(yè)主、物業(yè)管理企業(yè)之間的責(zé)權(quán)利不明確”的問題。

在關(guān)于物業(yè)管理困境與立法的民間討論中，關(guān)于如何通過法律規(guī)制物業(yè)管理，始終存在爭議。其中，爭議最大的問題就是：是否需要一部專門的“物業(yè)管理法”。

如前所述，如今引發(fā)討論的很多物業(yè)管理困境諸多現(xiàn)象，其實(shí)質(zhì)是物業(yè)管理服務(wù)市場發(fā)育不完善所導(dǎo)致的。而法律本身無法解決市場的發(fā)育問題。市場問題交付市場解決，而無需就市場關(guān)系本身立法。因?yàn)槭袌鲫P(guān)系本身有《合同法》和《民事訴訟法》可以調(diào)整。換言之，如何通過法律的制定，更充分地保障區(qū)分所有建筑物的業(yè)主的市場主體地位。在2012年十一屆全國人大五次會(huì)議上，人大代表提出物業(yè)管理法立法議案時(shí)也指出，存在“房地產(chǎn)開發(fā)商、業(yè)主、物業(yè)管理企業(yè)之間的責(zé)權(quán)利不明確”的問題，應(yīng)該加以立法解決。而房地產(chǎn)開發(fā)商和業(yè)主之間的責(zé)權(quán)利的邊界，并非可以通過制定物業(yè)管理法解決的。在業(yè)主和房地產(chǎn)開發(fā)商直接的諸多爭議，只能通過修訂制定關(guān)于“建筑物區(qū)分所有權(quán)”的專門法律，并修訂《城市房地產(chǎn)管理法》《人民防空法》等法律中相關(guān)條款，加以實(shí)現(xiàn)。而業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的諸多糾紛，則完全可以通過落實(shí)《合同法》和《民事訴訟法》等法律來實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)帯?

誠如西諺所言，“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。物業(yè)管理困境中可以通過市場機(jī)制調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)通過市場自身的完善去實(shí)現(xiàn)。只有那些無法通過市場調(diào)整的，才需要通過立法加以規(guī)制。比如，《物權(quán)法》中關(guān)于車庫和會(huì)所所有權(quán)的規(guī)定，采用“約定法”。而在房地產(chǎn)銷售過程中，開發(fā)商和購房人之間的市場地位嚴(yán)重不對(duì)等，根本無法通過約定來公平、公正地確立帶有公共用途的車庫、會(huì)所等設(shè)施設(shè)備和建筑物的所有權(quán)。

究竟應(yīng)該如何看待和解釋當(dāng)今的物業(yè)管理困境，如果不能在更高的法學(xué)層面和更基礎(chǔ)的實(shí)務(wù)層面均取得共識(shí)，則即使強(qiáng)行立法規(guī)制，也必然如2003年出臺(tái)《物業(yè)管理?xiàng)l例》和2007年頒布《物權(quán)法》一樣，期待總會(huì)落空，社會(huì)還是糾紛不斷。

與十二年前相比，這次關(guān)于物業(yè)管理法立法建議的新聞報(bào)道中，透出一個(gè)信號(hào)：住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部“將適時(shí)提出將物業(yè)管理?xiàng)l例上升為法律的建議”。這個(gè)信號(hào)值得警惕和擔(dān)憂。2003年《物業(yè)管理?xiàng)l例》出臺(tái)前，《條例》草案就曾引發(fā)巨大的社會(huì)爭議。但是，行政主管部門和物業(yè)服務(wù)行業(yè)依然對(duì)《條例》的制定和出臺(tái)表示出諸多期待和贊美。然而，十年來物業(yè)所遭遇到的諸多困境，已然說明《條例》所確立的物業(yè)管理話語體系本身在市場面前是存在隱患的，甚至是失敗的。

工欲善其事，必先利其器。制定法律，需要充分而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C。如果希望通過立法解決物業(yè)管理問題，建議立法部門應(yīng)該從現(xiàn)在開始就做好充分的研究和準(zhǔn)備，包括：

1.梳理現(xiàn)有問題，并總結(jié)已有的研究成果；

2.組織各個(gè)細(xì)分問題所涉及的專門學(xué)科的學(xué)者和社會(huì)人士，進(jìn)行系統(tǒng)深入的研究；

3.組織與物業(yè)管理問題相關(guān)的各種案例的系統(tǒng)分析。

4.組織國外的相關(guān)研究的引介和法律的翻譯。

當(dāng)然，無可回避的一個(gè)問題是，業(yè)主群體本身也應(yīng)該積極的關(guān)注自身權(quán)益的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。這是另外一個(gè)話題了。